民事诉讼法中回避制度的研究

提纲

一、现行回避制度的缺陷与存在问题
1、回避的理由缺乏科学性
2、引起回避的具体事由规定得很不严谨
3、当事人的申请回避权被极大的漠视
二、对回避原因的再认识
1.回避制度的核心是回避的理由
三、完善回避制度的设想
1、回避情形上增设下列规定
2、申请回避权的诉讼救济
3、申请回避权的时效

回避制度，是指在民事诉讼中，审判人员以及其他可能影响案件公正审理的有关人员，在遇有法律规定的特别情形时，退出某一案件的诉讼程序的制度。民事诉讼法设立回避制度，旨在从另一个层面确保审判的公正性，即审判主体的中立性。这种中立性要求“有关人员”不能与案件存在利害关系，对当事人不能有偏见。英国丹宁勋爵指出：“一个人可能由于下列两种原因之一没有资格行使司法能力。其一为：在审理的案件中有‘直接的金钱利益’；其二：‘偏袒’一方或对另一方有偏见。”1回避制度可以从制度上确保负责对某一具体案件审理、决定的主体，如果在与当事人一方有某种关系或与诉讼程序的结果存在法律上利害关系时，便被排除决定案件的诉讼活动。我国的民事诉讼回避制度在司法实践中存在哪些缺陷与不足，如何加以完善，笔者试图作一梳理剖析，以期抛砖引玉。
一、现行回避制度的缺陷与存在问题
没有人会怀疑回避制度的重要性，然而我国民事诉讼法和相关司法解释对回避问题的规定却与其重要地位不符。从司法实务中的情况来分析，存在着下列缺陷与不足：
1、回避的理由缺乏科学性。我国现行回避制度中回避的理由可以归结为一点：法官与案件有一定的关系，可能影响其公正审理。这样的理由实在不能令人信服，一定要求法官与案件有关系，就使得虽与案件没有任何关系，但任意放纵自己偏见的法官失去了一道有效的监督。而法官不公正，可能是一个纯粹的主观感受，并且这种判断单纯建立在法官的同事们对法官本人品行的评价之上，如何能保证结果的客观性呢？正是这样一个不合理的理由，给法院作出违背程序正义的决定提供了可能。
2、引起回避的具体事由规定得很不严谨。现行回避制度中被具体化了的回避理由很少，范围也很窄，以至于常常需要以法官与案件、当事人之间是否有“其他关系”或“利害关系”这样模糊的标准来作出判断，这一方面增加了法院作出正确裁决的难度，另一方面助长了少数法官违犯回避制度的胆量和可能。司法实践中，法官因法律明确规定的具体事由之外的事由而被决定回避的情形几乎不存在，这也极大限制了回避制度的适用。
3、当事人的申请回避权被极大的漠视。某一制度的成功在于它“成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡”2。当事人行使回避权是限制法官权力的绝佳保障，而现行回避制度既缺乏对当事人申请回避权的有效保护，又缺乏对其合理限制，对回避申请的审查甚至被视为一种类似于行政许可的管理行为，法院只作决定不作裁定，只准复议不准上诉。司法实践中相当广泛地存在着侵害当事人申请回避权的情形，例如当事人缺乏法官相关信息的正当途径，审判委员会委员的回避无从提起。尤其严重的是二审中的书面审径行剥夺了当事人的申请回避权等等。此外，由于对申请回避权未作明确的时效限制，也为当事人可能滥用权利留下了隐患。
司法实践中，回避制度的作用并未能够有效发挥，一方面是当事人很少使用申请回避权，当事人的这项权利亦常常得不到有效保障，并且当事人总是担心申请不被接受时遭到报复；另一方面是法院在执行回避制度的过程中出现偏差，法院更愿意以自己的主观判断来确定法官是否存在不公正的可能，而忽视公众的感受，部分法院和法官甚至将当事人的回避申请视为挑衅或麻烦。因为许多法院和法官认为被当事人申请回避是一件不光彩的事，所以实践中有的法官采取恐吓、利诱或者妥协等方法动摇当事人申请回避的决心，这就更严重地损害了法院和法官的社会形象。
二、对回避原因的再认识
1.回避制度的核心是回避的理由。在各国的司法实践中普遍采用这样一个标准：当法官的身份或其特定的一些言行可能引起人们对法官不公正的猜疑时，该法官就应当回避。在澳大利亚，以一个没有偏见的外行人是否合理地认为法官不能公正、无偏见地处理该案件来检验法官是否因为存在偏见而不适格。3美国法官休厄特也有一段精彩的论述：在考虑是否存在偏袒的现实可能性时，法律考虑的是社会对行使司法职能的法官本人或裁判所主席的看法。法院不考虑一个人是否会或事实上会作出牺牲一方而有利于另一方的事情的可能性。它考虑的是给其他人造成的印象。即使他尽可能做到不偏不倚，但是如果正直的人认为在这种情况下他有可能偏袒，那么他也不应审案。4并且这一提法也被俄罗斯立法所直接采用：如果直接或间接地同案件的结果有利害关系，或者有其他情况引起对其公正与否的怀疑，则不得参与案件的审理，应当回避（《俄罗斯联邦民事诉讼法》第17条）。我国最高法院其实对此也已作出了初步的回应，在其颁布的《法官职业道德基本准则》第三条规定：法官在审判活动中，除应当自觉遵守法定回避制度外，如果认为自己审理某案件可能引起公众对该案件公正裁判合理怀疑的，应当提出不宜审理该案件的请求。
法官可能不公正与可能产生对法官公正猜疑是两个完全不同的理由，前者考查的对象是法官，后者的考查对象是泛指的“正直的人”，或“没有偏见的外行人”，虽然判断者都是法院，但前者的判断标准主观性极强，后者的主观性判断被极大地限制。之所以要假定一个合理的对法官行为的观察者作为先决条件，就是为了强调这种检验的客观性，而不是单纯建立在法官的同事们对其本人品行的评价之上。立法的出发点从来都是考虑社会的看法，程序正义的实现必须让人们不对法官无偏私地审判案件存在任何怀疑，实现正义需要公众的信心，如果正直的人怀疑法官存在偏私，则公众无法对判决有信心。这与我们一直提倡的法律效果与社会效果相统一也是完全契合的。事实上，假定一个“正直的人”或“无偏见的外行人”只是一种判断方法，以此反映民意，增强判断的科学性和社会性，这一方法我们应当采纳，但这种提法并不适应我们的语言环境，因此笔者主张，重构我国的回避制度应当以可能引起公众对法官的公正产生猜疑作为回避的理由，法院在决定法官是否回避时必须以此作为惟一的指导，而法官与案件有何关系并不属于理由本身的范畴。
三、完善回避制度的设想
1、回避情形上增设下列规定：有下列事由之一的，当事人可以申请对法官提出回避：（1）法官曾以其公开的言行明确表示出对同类案件或当事人持有民族歧视、职业歧视、性别歧视、宗教歧视等偏见的；（2）有其他情形，可能导致公众对法官公正产生猜疑的。但当事人不得将法官在本案诉讼过程中的言行作为依据申请法官回避。
2、申请回避权的诉讼救济。国外普遍规定，当事人对驳回回避申请应作裁定，并允许提起上诉，甚至有的规定，对回避申请的决定应当由上级法院作出，而在我国，申请人只能对此向作出决定的法院申请复议一次。这一规定受到学者们的普遍质疑，当事人的申请回避权是对限制法官恣意的最佳保障，如果这项权利不能得到上级法院的保护，回避制度的重要性还有何保障可谈？因此，这项规定必须改正，对当事人申请回避的应当作出裁定，对驳回申请的裁定允许提出申请者上诉。此外，二审和再审的法官作为审查者尤其不能忘了审查自己是否违背了回避制度，即使是不开庭的书面审，也不能剥夺当事人对二审和再审法官的申请回避权，必须在作出裁决前通知当事人可以行使申请回避权。建议规定，法官的回避由本院院长裁定。院长不能作出裁定，以及院长的回避由上级法院院长裁定。对于驳回回避申请的裁定，提出申请的当事人可以上诉，但同意当事人申请的裁定不得上诉。
3、申请回避权的时效。我国现行法律并未明确规定申请回避权的时效问题，但是根据最高法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第六条，对于当事人在二审中提出的一审法官有应回避而未回避的情形，二审法院查实时也应裁定发回重审，则可以认为当事人的申请回避权没有任何时效限制。笔者认为，这项规定给当事人滥用申请回避权提供了机会，应当修改。各国的回避制度中通常都规定，当事人不主张他所知悉的申请回避事由而在法官面前辩论的，不得再申请该法官回避。有的国家如法国甚至规定辩论终结后当事人即不得以任何理由再提出回避申请。出于秩序与效率的要求，我们不能容许当事人任意选择时间行使申请回避权而干扰诉讼的正常开展，因此，必须为其设定一个合理的时限，督促当事人及时行使权利。同时，因为回避制度对确保法官中立和消除公众猜疑有如此重要的意义，只要当事人主观上没有滥用申请回避权的故意，无论何时得知回避事由均可要求法官回避，即使在二审或再审中，也可凭一审法官应回避未回避为由要求撤销一审裁判。
在我国的司法实践中，法官总是在开庭审理时的法庭调查前询问当事人是否申请回避，这种做法的弊端是明显的。当事人一旦提出申请，则为开庭审理所作的一切准备都要搁浅，并且容易使旁听人员对法官的公正性产生怀疑，更为严重的是这种公开指责的做法容易使法官产生对立情绪，严重影响审判效果，尤其是当回避申请被驳回时，容易使法官自觉或不自觉地偏袒另一方当事人。笔者认为，可以规定当事人应当在开庭三日前向法官所属法院提出书面回避申请，逾期不得提起，但该回避事由系在开庭后知悉的除外；当事人不主张他所知悉的申请回避事由而在法官面前辩论的，不得再申请其回避；当事人应当向法庭释明申请回避的理由，但法官不得与当事人进行辩论或对当事人作出解释，法官仅得向院长陈述不予回避的理由。此外，还需要注意一点，当法院决定更换承办人或合议庭成员时，应重新赋予当事人申请回避权。

注释：
1、［英］丹宁：《法律的训戒》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第98页。 
2、博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第142-143页。
3、谢勒：《公正与效率的价值》，载于曹建明主编：《公正与效率的法理研究》，人民法院出版社2002年版，第571页。
4、转引自杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第180页。